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작성일 : 12-07-25 19:10
 조회 : 2,811
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| 독도문제 이대로 좋은가 |
| 이동원 부회장(독도조사연구학회) |
 독도문제가 합의가 아닌 법적으로 해결되기 위해서는 국제사법재판소(ICJ)를 염두에 둘 수 밖에는 없다. 그럴 경우 독도에 관한 역사적 권원은 현대 국제법의 권원으로 대체가 필요하다. 역사적 권원이 현대 국제법의 권원으로 대체 이후에는 그 이전의 과거와는 단절되어 대체 이후의 증거가 필요할 뿐 기왕의 과거 증거는 전혀 소용이 없는 것은 아니나 별 소용이 없다고 봐도 된다. 대체 이후에는 더불어서 독도에 대한 실효적 지배행위, 즉 국가기능의 발현이 필요하다.
이렇게 볼 때 독도문제는 역사적 권원과 그 대체 및 실효적 지배행위가 요구 된다.
1) 역사적 권원과 관련하여, 먼저 역사적 권원은 권원일 뿐 그 자체로 독도영유권을 법에 호소하여 현재의 재판소로부터 인정받을 수 있는 근거는 되지는 못한다. 즉, 역사적 권원의 많은 사실 기록이나 지도 등은 그 자체로서 법적 효력을 발생하지는 않는다. 이런 증거들은 역사적 권원, 즉 과거에 누구의 땅인가를 인정하는 직접증거가 아닌 간접증거로서 증거능력(증거자격)이 있을 뿐이며, 이런 모든 증거들의 재판소 제출이 가능하다. 그러나 제출된다고 하여 그 간접증거들이 증거력(판결의 심증형성)에 영향을 미친다고 볼 수는 없다.
특히 역사적 증거들이 인정되어 역사적으로 우리 영토로 독도가 인정받아도 국제판례상 계속하여 국가기능의 발현, 즉 실효적 지배행위가 없는 한 현재의 재판소로부터 우리 땅으로 인정받기는 어렵다. 따라서 역사적 권원의 증거들은 역사적 권원을 인정받는 데 유리하고, 역사적으로 우리 땅으로 인정을 받게 되면 계속적 실효지배 행위만 있으면 되므로 같은 조건이면 조금 우월한 지위를 부여받게 되는데 필요한 증거가 된다. 그러므로 역사적 권원의 증거들이 무조건 필요 없다고는 할 수 없다. 이점에서는 필요하다.
역사적 권원의 증거들 중 안용복의 문제와 관련하여, 안용복은 일본정부로부터 서계를 받아왔다. 일본정부가 울릉도에 대하여 우리 땅으로 인정한 것이다. 대립은 있으나 독도는 부속도서로서 당연히 같이 인정받았다고 본다. 그러므로 과거의 정부를 합법적으로 승계한 현재의 일본정부도 이를 인정했다고 보고 그와 상반되는 주장은 할 수 없다고 우리는 주장한다. 이는 국제법상 금반언의 원칙이다. 그러나 이같은 주장을 인정받는다 해도 역사적 권원이 현대 국제법에 의하여 대체되면서 과거와 단절되었으므로, 이는 재판소로부터 간접증거로서의 역할만 할 뿐이다. 다만, 현재의 일본정부가 과거의 정부를 합법적으로 승계한 부분에서는 법적인 효력이 있으므로, 현재의 일본정부가 이를 부인하든 안하든 재판소에 주장할 수 있다고 본다.
역사적 권원의 증거들 중 태정관 문서와 관련하여, 태정관문서는 일본이 대외, 즉 한국이나 제3국에 대하여 처분한 문서가 아니며, 일본 내부의 행정기관에 대하여 처분한 문서이다. 따라서 국가간의 문서가 아니므로 소송의 대상될 수 없는 문서이지만 증거능력이 있으므로 우리는 제출 및 원용할 수 있다. 다만 일본이 이를 인정하지 않으면 우리 측 일방주장만으로 증거력을 형성하기는 어렵다고 본다. 따라서 일본이 선선히 이를 인정할 지 만무하여 간접의 증거로서 제출은 가능하지만 크게 도움이 되기는 어렵다.
2) 권원의 대체와 관련하여, 역사적 사실들만으로 현대 국제법에 의하여 설립된 국제사법재판소가 말 그대로 역사적 사실만으로 독도를 현재 우리 땅으로 인정하지는 않는다. 과거의 역사적 사실은 국제법의 틀에 맞춰 재판을 하기에는 어려움이 많고, 이는 법 이전의 사실들이다. 따라서 법의 틀에 들어오게 하는 것이 바로 대체이론이다.
우리는 고종 황제 칙령 제41호를 공포한 것으로 역사적 권원이 국제법으로 대체되었다고 본다.
그리고 그 실효적 지배행위의 계속에 관하여는 부속도서로 보고 계속 지배행위가 존재하다가 한일합방에 의하여 중단되었다가 해방이 되면서 계속되었다고 본다. 이 과정에서 한일합방이 무효인 경우는 사실상 중단된 것이고 한일합방이 유효하다고 보면 법상이나 사실상도 중단된 것으로 볼 수 있다.
해방이 되면서 항복문서의 구체화 작업인 대일평화조약은 관습국제법상 인정되는 것으로, 국제법상 당사국 또는 제3국에 효력이 있으나, 다만 한일합방이 법상 무효라고 한다면 이는 제3국, 즉 한국에는 적용이 되지 않는다. 대일평화조약은 한국의 독립을 규정하고 있고, 일본의 항복에 따른 전쟁종식의 구체화 작업의 후속조치로 이루어지는 것이므로, 한일합방이 법상 무효라면 한국의 독립을 운운할 필요가 없기 때문이다. 이 경우에도 대일평화조약 자체의 성립이나 효력에는 아무 문제가 없으나 효력적용 문제에 있어서 한국에만 적용이 불필요할 뿐이다. 그리고 한국에 유리한 조항(권리가 부여되는 조항)이기에 제3자적 효력을 한국이 받지 않으려면 명시적으로 이를 받지 않겠다는 효력적용 거부선언을 하여야 한다. 그러나 한국은 거부한 적이 없다.
대일평화조약과 관련하여, 대일평화조약에서 한국의 독립과 제주도, 거문도, 울릉도를 명시적으로 규정하고 있으나, 이는 예시규정 일뿐 한정적인 규정이 아니다. 따라서 많은 한국의 섬을 모두 다 규정할 수 없어 대표적인 섬을 규정하고 있다고 보는 것이 국제법상 해석의 보충적 수단에 의한 해석방법이며, 우리 측 해석이다. 일본은 반대로 해석하고 있다.
목적론적 해석에 의할 때 조약을 체결하게 된 동기, 배경, 과정 등에서 목적을 찾아야 한다. 대일평화조약은 일본의 항복문서의 형식화로 폭력과 탐욕에 의하여 침탈한 영토를 되돌리는 데 목적이 있다. 이에 의할 경우, 독도는 일본이 강박에 의하여 침탈한 것을 당연히 한국 영토로 환원하는 것이 옳고 그에 따라 한국의 영토이다.
통합의 원칙에 의하면 대일평화조약은 그 구문 하나로 문리해석 할 것이 아니라 전체의 문맥으로 해석하는 것이 옳다. 즉 조약은 전체로서 해석되어야 한다. 이렇게 볼 때 조약은 스카핀이나 항복문서 등에 비춰볼 때 한국의 영토로 해석된다.
현상승인의 원칙(우티포시데티스 원칙)은 법의 일반원칙으로 인정된다. 이 원칙에 의할 때 대일평화종약에 규정이 없는 사항은 현상을 그대로 유지하는 것이고, 당시는 스카핀에 의하여 한국영토로 독도가 관리되고 있었으므로 독도는 한국의 영토이다.
그밖에 해석의 보조적 수단인 조약의 준비작업이나 체결사정 등에 의하더라도 독도는 한국의 영토이다.
스카핀 제677호는 연합군사령관의 관할구역에 관한 행정명령으로 대외적 효력은 없다고 보는 것이 국제법상 유력설이다. 따라서 그 자체로서는 직접적 효력이 발생하지 않으며, 간접적으로 효력이 발생한다. 즉, 대일평화조약에 규정이 없고, 따라서 법의 일반원칙인 현상승인의 원칙에 의해 스카핀으로 법상이나 사실상 독도를 한국영토로 관할 및 관리되고 있었으므로 한국의 영토로 인정된다고 본다.
한일기본관계조약과 관련하여, 한일기본관계조약에 독도에 관한 규정이 누락되어 있다. 이는 한국이 불법이든 합법이든 점유하고 있는 독도에 대하여 일본이 그동안 이의를 제기하여 왔고 이는 그 선의점유를 불법점유화 하려는 것이므로, 기본관계조약 체결시는 이에 대한 명문규정을 두어야 했다. 그러나 일본이 그러지 못한 것은 이를 소극적으로 인용한 효력이 발생한 것 뿐 아니라 그동안의 이의를 소극적으로 인정한 것으로도 볼 수 있다. 따라서 이점은 일본에 불리하게 작용하고 한국은 이를 원용할 수 있다고 본다.
신한일 어업협정과 관련하여, 한일기본관계조약이 일본에 불리했다면 신한일 어업협정은 한국에 불리하다. 그 이유는 한국이 기본관계조약에 의하여 소극적으로 인정받아 점유하고 있는 독도에 대하여 일본에게 대등한 지위를 내주었기 때문이다. 이전까지는 상대적으로 독도문제에 있어서 한국이 상대적 우월적 지위를 갖고 있었으나 신한일 어업협정에 의하여 일본이 대등한 지위를 획득함으로써 한국은 스스로 그 우월적 지위를 포기한 것이다. 이는 국제사법재판소의 판결추세에 비추어 한국에 대단히 불리하게 작용할 수 있으며, 일본은 법적문제로 비화되었을 때 이를 원용할 소지가 있다. |
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