일본 외무성이 운영하는 홈페이지는 독도문제를 특별히 다루고 있다.(http://www.mofa.go.jp/mofaj/area/takeshima/index.html)

 독도가 왜 일본 땅인지 설명하고, ‘독도 문제를 이해하는 10가지 포인트’라는 팜플렛까지 만들어 일본어, 영어, 한국어로 올려놓았다.

 ‘독도의 영유권에 관한 우리나라(일본)의 일관된 입장’을 첫 페이지에 게재하여 강조하면서 그 핵심을 다음과 같이 정리하고 있다.

 국제법학자 입장에서 매우 이해하기 힘든 주장

 즉, 독도는 “역사적 사실에 비추어보아도, 또한 국제법상으로도 명백히 우리나라(일본) 고유의 영토”라는 것이다. 그런데, 국제법학자의 눈으로 보면 일본이 독도를 국제법상으로 자신의 ‘고유의 영토’라고 하는 것은 매우 이해하기 힘든 주장이다.

 국제법상 ‘고유의 영토’라는 것이 무엇일까? 몇 가지 이해의 가능성이 있지만, 독도가 옛날부터 일본의 땅이라는 의미로 보아야 할 것이다.

 우리가 알고 있는 지금의 국제법은 유럽에서 만들어져서 유럽 밖의 여러 지역으로 확산되었는데, 그런 국제법이 일본에 대하여 적용되기 이전부터 독도는 일본 땅이었다는 의미다. 그렇게 보면 일본 영토 대부분은 국제법상 일본의 ‘고유의 영토’이다.

 그렇다면 일본 영토 중에 ‘고유의 영토’가 아닌 영토도 있는가? 당연히 고유영토가 아니라는 것은 유럽에서 기원한 국제법에 근거하여 일본이 새로이 취득한 영토를 말한다. 일본에는 그런 영토가 여럿 있다. 우리도 잘 아는 오가사와라(小笠原)라든지 이오우시마가 대표적인 예이다.

 근대국제법을 근거로 새로 영토를 갖게 되려면, 돈으로 영토를 사든지 힘으로 빼앗든지(지금은 힘으로 영토를 빼앗는 일은 국제법이 허용하지 않는다) 아니면 자연적으로 영토가 생겨나든지, 영유의 원인이 되는 어떤 사실이 있어야 한다.

 일본은 위의 섬들이 일본 고유의 영토는 아니지만 ‘선점’이라고 하는 국제법상의 원인에 근거해 일본의 영토가 되었다고 주장한다. 일본의 그런 주장에는 국제법적인 하자가 없다.

 선점한 땅이 어떻게 고유의 영토?

 왜냐하면 국제법은 국가가 ‘선점’을 통하여 새롭게 영토를 취득하는 것을 인정하고 있기 때문이다. 단, ‘선점’을 통하여 취득한 영토라면 그것을 ‘고유의 영토’라고 부를 수는 없다는 것은 이미 이해되었으리라 믿는다.

 일본은 독도가 ‘국제법상’ 일본 고유의 영토라고 말한다. 그런데, 이어지는 설명들을 보면 ‘10가지 포인트’라는 팜플렛을 포함하여 모두가 1905년에 시마네현 고시 제40호를 통하여 일본이 독도를 시마네현으로 ‘편입’하였다고 하고 있다.

 이 ‘편입’이란 국제법적으로 보면 바로 ‘선점’ 행위이다. ‘선점’한 땅이 어떻게 ‘고유의 영토’가 될 수 있는가? 국제법적으로 있을 수 없는 일이다. 국가는 자신의 고유의 영토를 ‘선점’하는 것이 법적으로 불가능하다. ‘선점’으로 취득한 땅은 ‘고유의 영토’가 아니며 ‘고유의 영토’라면 ‘선점’할 수 없다.

 그런데 일본은 독도에 관해서만은 자신의 고유의 영토를 선점하였다고 말한다. 참으로 이해할 수 없는 주장이다.

 일본도 자신의 주장에 담긴 모순을 인식하지 않을 수 없었을 것이다. 그래서 ‘고유의 영토’를 ‘선점’하였다는 모순된 주장을 합리화하기 위한 설명을 시도하였다.

 독도가 일본의 ‘고유 영토’가 아니라는 증거

 일본 정부는 1905년 독도 편입조치가 “근대국가로서 독도를 영유할 의사를 재확인”한 것이라고 말한다. 이러한 설명도 이해할 수 없는 것은 마찬가지이다.

 독도가 의심할 바 없는 일본 ‘고유의 영토’였다면 왜 하필 1905년에 와서 영유할 의사를 “재확인”할 필요가 있었을까? 일본 정부가 자신의 섬들에 대하여 “근대국가로서의 영유의사를 재확인”할 필요를 느꼈다면 왜 다른 섬들에 대해서는 독도와 같이 새삼스러운 ‘편입’조치를 취하지 않았을까?

 결국 일본이 1905년에 독도를 편입한 것은 독도가 일본의 ‘고유 영토’가 아니었다는 증거이다.

 ‘고유 영토’의 ‘선점’을 합리화하려는 일본의 설명이 용납될 수 없는 근거는 또 있다.

 만약 일본 정부의 말 대로 1905년에 독도를 편입한 것이 “근대국가로서 독도를 영유할 의사를 재확인”한 것이라면 편입과정에서 그러한 사실이 드러나야 한다.

 주지하듯이 일본은 나카이 요자부로(中井養三郞)라고 하는 민간인의 청원을 받고, 각의를 열어서 독도의 편입을 결정하였다. 만약 일본이 독도를 자신의 고유영토라고 생각하고 영유의 의사를 재확인하는 의미로 편입조치를 취하였다면, “우리 고유영토인 섬에 관하여 근대 국가로서 영유 의사 재확인의 필요성을 느껴 편입조치를 취하기로 한다”는 내용이 각의 결정에 포함되거나 독도 편입을 위한 일본 정부 내의 논의과정에서 나와야 한다.

 그러나 그런 흔적은 없다. 일본은 “독도가 국제법적으로 타국에 소속된 흔적이 없는 무주지이므로 일본의 영토로 삼는다”는 논리를 취하였지 “우리 땅에 대한 영유권을 다시 한 번 확인한다”는 논리를 취한 바가 없다.

 이런 사실을 외면하고 ‘고유 영토’의 ‘선점’에 담겨 있는 모순을 “근대국가로서의 영유 의사 재확인”으로 합리화하려는 것은 매우 군색한 변명에 지나지 않는다.

 독도를 영토로 편입하겠다는 일본 정부의 각의 결정과 그에 따른 시마네현 고시 제40호는 독도가 일본의 고유영토가 아니었다는 가장 명확하고 움직일 수 없는 증거이다.

 더 이상 일본은 독도가 자국의 고유영토라는 주장을 하지 않는 것이 좋겠다. 일본이 그런 주장을 계속할 작정이었으면 1905년에 독도를 편입하는 조치를 하지 않았어야 한다. 각의 결정도 없고 시마네현 고시 제40호도 나오지 않았어야 한다.

 독도가 일본의 고유영토라고 주장하는 것이 불가능해서, 말을 바꾸어 “독도는 일본의 고유영토가 아니고 일본이 1905년에 국제법상의 ‘선점’에 근거하여 합법적으로 취득한 영토다”라고 주장한다면 어떻게 되는가?

 일본의 ‘선점’ 주장이 인정받지 못하는 이유들

 그러한 주장이 설득력을 가지고 법적으로 인정되기 위해서는 1905년의 일본의 독도 ‘편입’이 국제법적으로 유효한 ‘선점’이 되어야 하고, 충족시켜야 할 요건들이 있다.

 가장 먼저, ‘선점’의 대상이 되는 토지는 어느 국가의 영토로도 귀속되지 않은 땅, 즉 ‘무주지’이어야 한다. 한국은 독도가 무주지가 아니며 1905년 이전부터 한국 영토였다는 증거를 가지고 있다. 그러므로 1905년에 독도는 무주지가 아니라 이미 한국의 영토였으므로, 일본으로서는 선점의 가장 기본적인 요건을 충족하지 못하였다고 할 수 있다.

 다만, 일본은 1905년 이전부터 독도가 한국의 영토였다는 증거를 인정하지 않으므로 이 첫 번째 요건의 충족 여부에 관해서는 다툼이 있는 상태이다.

 둘째로 영유의 의사로 실효적인 지배를 하여야 한다. 일본이 1905년에 독도를 영유할 의사가 있었던 것은 충분히 인정될 수 있고 실효적인 지배로 볼 수 있는 행위도 하였다. 그 행위라는 것은 자국 국민에게 대하여 독도를 경제적으로 이용하도록 허가하는 정도의 조치였다.

 주의하여야 할 것은, 이 실효적 지배라는 것은 어디까지나 국가의 통치권력이 평화적으로 행사되는 것을 의미한다. 다른 국가에서 이의나 항의를 제기하면 그때부터 실제로 점유하고 지배하더라도 국제법에서 말하는 실효적 지배는 아니다.

 한국이 시마네현 고시가 나오자마자 일본에 대하여 독도는 한국 땅이라고 항의하였다면 일본은 선점의 두 번째 요건인 실효적 지배도 충족시키지 못하는 것이다. 일본은 독도 편입 사실을 한국에 알리지 않았고, 편입으로부터 1년 이상이 지난 시점에 사실을 안 한국은 이미 외교권이 박탈당한 상태에서 항의다운 항의를 할 수 없었다.

 셋째로, 독도와 같은 섬을 선점하려면 주변국과 관계국에 알려야 한다. 관보에 게재하고 사람이나 문서를 보내 주변국과 관계국들에게 알릴 필요가 있다.

 선점에 이러한 요건이 필요한지에 관해서는 한국 정부와 일본 정부의 견해가 다르고 국제법학자들 사이에서도 견해가 다르다. 그러나 영토의 편입과 같은 중대한 사실을 중앙 정부가 관보에 게재하지도 않고 지방 정부에게 시켜서 누구도 알기 힘든 현고시를 통하여 고시한다는 것은 어떻게 보더라도 이상한 일이다.

 또 그러한 사실을 한국에 대해서는 전혀 알리지도 않았다. 독도의 위치를 보면 미국이나 영국에는 알리지 않더라도 한국에는 알려야하는 것이 아닌가?

 일본은, 1905년 당시에는 영토를 편입할 때 다른 국가에게 그것을 알릴 의무를 부과하는 국제법은 없었다고 주장한다.

 그러나 그렇게 단언할 수 있는가? 당시에 영토 선점을 위한 통고 의무에 관하여 어떤 국제법이 있었는지를 어떻게 아는가?

 사람이 사는 큰 섬은 아무도 몰래 선점하여 통치하기가 불가능하기 때문에 굳이 선점 사실을 주변국이나 관계국에게 알리지 않더라도 공지가 되며, 다른 국가들은 선점에 이의와 항의를 제기할 기회를 가질 수 있다.

 그러나 독도와 같이 외진 곳에 있고 사람이 살지 않는 섬에 관해서는 어느 국가가 ‘선점’ 조치를 취하였는지 알기가 매우 어렵고, 그래서 그런 지리적 조건의 섬을 선점하려는 국가는 자신의 선점 사실을 주변국과 관계국에게 통고하여야한다는 것이 당시의 국제법이라고 볼 충분한 근거가 있다.

 국제법상 요건 충족시키지 못한 무효의 행위

 일본이 독도를 편입하는 조치를 취하면서 다른 국가들이 알까 두려워하며 몰래몰래 일을 처리했다는 인상을 지울 수 없다. 독도 편입조치가 지방 정부인 시마네현 고시로 이루어지고 관보에도 제대로 게재되지 않았으며 한국에 통보되지도 않았다는 점에서 1905년 일본의 독도 선점은 국제법상의 요건을 충족시키지 못한 무효의 행위이거나 그 유효성이 크게 의심스러운 행위라고 할 수밖에 없다.

 일본은 독도가 일본 고유의 영토가 아니라는 점, 그리고 1905년의 영토 편입조치도 국제법적으로 상당한 하자가 있다는 점을 인정하고, 또 일본 스스로가 잘 알고 있는 독도 편입 결정의 역사적 배경이나 과정을 다시 한 번 돌이켜보았으면 좋겠다.

 그래서 한국과의 우호 선린관계구축에 독도 문제가 결정적인 장애가 되지 않도록 현명한 외교적 결단을 내려주기 바란다. 한국이 일본을 무시하여서는 안 되는 것과 같이 일본에게도 한국은 무시하여서는 안 되는 국가가 아닌가.(konas) 
 
 박배근(부산대 법대 교수)