눈길 끄는 이색 헌법소원들/헌재 문턱 못 넘고 '퇴짜' 일쑤
“신체적 부담이 크지 않은 보충역(사회복무요원) 복무의 경우 남녀를 차별할 이유가 없음에도 여성이 보충역의 병역 의무를 부담하지 않는 것은 위헌이다.”
최근 이같은 내용의 헌법소원이 헌법재판소에 제기됐으나 ‘각하’ 처분을 받았다. 헌재는 이미 여러 차례에 걸쳐 평시에 현역 군복무는 남자만 하도록 한 병역법 제3조 제1항을 ‘합헌’으로 결정해왔으나 관련 헌법소원은 좀처럼 끊이지 않는다. 일단 헌재는 입대 후 군복무를 제법 오래했거나 이미 군대에 갔다온 경우는 ‘청구 기한이 지나 부적법하다’는 입장이다.
◆헌재, 사회복무요원이 낸 '병역법 위헌' 헌법소원 각하
8일 헌재에 따르면 제3지정재판부(재판장 이은애 재판관)는 최근 A씨가 낸 헌법소원을 각하했다. 각하란 소송 제기의 법률적 요건을 충족하지 못해 심리할 필요도 없이 그냥 사건을 종결한다는 뜻이다.
A씨는 현역병으로 입대했다가 공무상 질병 탓에 보충역으로 병역 처분이 변경된 후 현재 사회복무요원으로 소집돼 복무 중이다. 그는 헌법소원 청구서에서 “신체적 부담이 크지 않은 보충역 복무의 경우 남녀를 차별할 이유가 없음에도 여성이 보충역의 병역 의무를 부담하지 않는 것은 위헌”이라고 주장했다.
하지만 재판관들은 “헌법소원은 기본권 침해를 받는 경우는 그 사유가 발생했음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터는 1년 이내에 청구할 수 있다”며 “A씨는 사회복무요원으로 소집돼 복무를 시작한지 90일이 지나 헌법소원을 청구한 만큼 부적법하다”고 판시했다. 병역법 제3조 제1항의 내용에 대해선 아예 판단을 하지 않은 셈이다.
◆"신체능력상 남성 집단이 여성 집단보다 전투에 적합"
물론 헌재는 과거 여러 차례 병역법 제3조 제1항을 합헌이라고 결정했다. 가장 최근의 결정은 박근혜정부 시절인 2014년 3월에 내려졌다. 당시 헌재는 징병 신체검사에서 1급 현역병 판정을 받고 입영을 앞둔 B씨가 낸 헌법소원 사건에서 재판관 9명 전원일치로 합헌 결정을 내렸다.
헌재는 결정문에서 “남성 집단이 여성 집단보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있다”며 “물론 개개인의 경우를 생각해보면 남성보다 더 전투에 뛰어난 여성이 있을 수도 있지만 모든 개개인의 전투 적합성을 객관화해서 비교하는 검사체계를 마련하는 것은 현실적으로 매우 어렵다”고 판시했다.
이와 같은 취지의 결정이 이명박정부 시절인 2010년 11월에도 내려졌다. 다만 당시 9명의 재판관 중 2명은 “남녀 간 신체적 조건에 따른 차별 취급은 용인되지만 국방의 의무 가운데 복무 내용이 남녀의 신체적 능력과 직접적으로 관련 없는 부분까지 남자에게만 의무를 부과하는 것은 평등권 침해”라는 소수의견을 냈다.
◆2005년엔 여고생이 "군대 보내달라" 헌법소원 내기도
이처럼 굳건히 확립된 헌재 판례에도 불구하고 ‘남자만 병역의무를 지는 건 위헌’이란 취지의 헌법소원 제기는 좀처럼 그칠 줄을 모른다. 지난해 1월에도 헌재는 당시 공군병장으로 복무하던 C씨가 병역법 제3조 제1항은 위헌이라며 낸 헌법소원 사건에서 “헌법소원 청구 기한을 넘겨 부적법하다”고 각하 결정을 내렸다.
결국 헌재는 현역이나 보충역 판정을 받고 입대 또는 소집을 앞둔 남성이 “남자만 군복무를 하는 건 위헌”이라며 헌법소원을 제기하면 일단 받아들여 심리를 하되 군대에 갔다왔거나 이미 제법 군복무를 한 남성이 뒤늦게 낸 헌법소원은 단호히 배척하는 태도를 유지하는 듯하다.
여성이 “여자도 의무복무 형태로 군대에 가게 해달라”고 헌법소원을 낸 경우는 어떨까. 실제 노무현정부 시절인 2005년 고등학생 D(당시 18세)양이 “남자는 아무런 제약 없이 군대에 갈 수 있지만 여자는 현역병으로 복무할 수 없고 지원 조건도 까다로워 양성평등에 어긋난다”며 헌법소원을 내 화제가 됐다. 헌재는 “D양의 기본권이 직접 침해되지 않았으니 소송을 제기할 자격이 없다”며 각하했다.
김태훈 기자
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