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제 목

>
>
> # 정부는, 시마네현 고시 제40호에 대해서, 시마네현을 상대로 소송을 해야 함. #
> 
> 
> 	1. 이 문서의 목적.
> 
> 		일본의 시마네현 고시 제40호가 무주지 선점 절차에 대한 국제법을 전혀 지키지 않았다는 것은 이미 잘 알려진 사실이지만,
> 
> 		일본의 국내법이 정한 절차도 지키지 않았다는 것은 알려져 있지 않음.
> 
> 		이 문서는, 시마네현 고시 제40호가 일본 국내법을 무시한 위법한 고시라는 점을 들어,
> 
> 		소송을 통해, 시마네현 고시를 '재고시'하기 위해 작성한 것임.
> 
> 	2. 무주지 영토 편입.
> 
> 		나는 법대는 나왔지만, 국제법에 대해서는 잘 모름.
> 
> 		1) 인터넷 문서에 따른, 무주지 영토 편입 절차.
> 
> 			인터넷에 떠도는 문서에 따르면, 무주지 영토 편입 절차는 다음 2가지 사항을 이행하면 끝나는 것 같음.
> 
> 			(1) 국제법이 정한 무주지 선점 절차.
> 
> 				새로 발견한 땅에 주인이 있는지 없는지 확인하고, 주변국으로부터 영유권을 인정받는 과정에 해당함.
> 
> 				이 부분이 실제로 영토를 선점하는 행위임.
> 
> 			(2) 국내법이 정한 영토 편입 절차.
> 
> 				새로 획득한 땅을 일본 국내법에 따라 자국 영토로 등록하는 절차에 해당함.
> 
> 				따라서 일본 국내법으로는 무주지 선점이 불가능함.
> 
> 				'무주지 선점' 자체가 국제법상의 개념임.
> 
> 				일본 정부가 '시마네현 고시'를 독도 선점의 근거로 내세우는데,
> 
> 				아마도 무주지 선점이 '국제법상의 개념'이라는 것을 모르고 있는 것 같음.
> 
> 		2) 영토 획득과 영토 편입은 별개임.
> 
> 			(1) 영토 획득.
> 
> 				구매, 강탈, 무주지 선점 등이 있음.
> 
> 				영토 획득은, 모두 국가간의 행위로 국제법상의 개념 같음.
> 
> 			(2) 영토 편입.
> 
> 				새로 차지한 땅을 국내에 등록하는 절차를 말함.
> 
> 				국내법상의 개념임.
> 
> 		3) 국제법.
> 
> 			국제법이란, 국가끼리의 행위 그 자체로, 조약, 협정, 협약, 특정 주제에 대한 관습 등을 말함.
> 
> 			국제법이란 법률이 따로 존재하는 것이 아님. 왜냐하면 입법기관이 없기 때문.
> 
> 			무주지 선점 절차는, 특정 주제에 대한 국가간의 관습에 해당함.
> 
> 			'무주지 선점 절차에 관한 협약'이라는 것이 존재하는지는 잘 모르겠으나, 한국이나 일본은 그 협약에 가입한 적이 없기 때문에 '관습'이라고 한 것임.
> 
> 			시마네현 고시는 조약도 아니고, 특정 주제에 대한 관습도 아님. 국가간의 행위도 아님.
> 
> 		4) 독도 사건.
> 
> 			일본 정부는 국제법을 지키지 않았기 때문에, 독도를 선점한 적이 없음.
> 
> 			일본 정부는 일본의 국내법도 지키지 않았기 때문에 독도를 자국 영토로 편입한 적도 없음.
> 
> 	3. 영토 편입에 관한 일본의 국내법.
> 
> 		나는 일본의 국내법에 대해서도 전혀 모름.
> 
> 		다만, 한국이 일본의 근대 법률 제도를 그대로 받아들인 만큼, 아주 비슷할 것이라는 가정 하에 아래 글을 씀.
> 
> 			(1) 1905년 당시, 일본에 '영토 편입에 관한 법률'이 별도로 있었다면 그 절차에 따름.
> 
> 			(2) 그런 법률이 없었다면, 헌법의 입법권 규정에 따름.
> 
> 	4. 일본 헌법에 따른 영토 편입 절차.
> 
> 		1) 이 내용은, 1905년 당시 일본에 '영토 편입에 관한 법률'이 별도로 존재하지 않았을 것이라는 가정 하에 쓴 것임.
> 
> 		2) 나는 일본 헌법의 내용도 모름. 다만 근대법 체계가 모두 비슷하고 일본이 천황제 국가이기 때문에, 아래와 크게 다르지 않았을 것이라고 생각함.
> 
> 			(1) 일본 총리의 영토 편입 법률안 발의.
> 
> 			(2) 일본 국회의 승인.
> 
> 			(3) 일본 천황의 법률 공포.
> 
> 	5. 시마네현 고시 제40호.
> 
> 		1) 일본이 독도를 자국의 영토로 편입하기 위해서는, 다음 사항이 필요하다고 생각함. (일본 헌법에 따른 절차와 국제법이 정한 절차)
> 
> 			(1) 조선에 독도가 귀국의 영토인지 문의하는 일본의 공식 외교문서.
> 
> 			(2) 독도가 자국의 영토가 아니라는 조선의 공식 외교문서.
> 
> 			(3) 독도를 일본 영토로 편입하는 것을 승인하는 일본 국회의 법률 (예: 법률 제 xx 호, 독도의 영토 편입에 관한 법률).
> 
> 			(4) 천황의 법률 공포.
> 
> 			(5) 조선에 독도 편입 사실을 알리는 일본의 공식 외교문서.
> 
> 			(6) 독도를 일본의 영토로 인정하는 조선의 공식 외교문서.
> 
> 		2) 실제로 시행된 사항.
> 
> 			위에 열거된 사항은 전혀 없음.
> 
> 			인터넷에 떠도는 문서에 따르면, 내무대신의 훈령에 의하여, 시마네현 지사가 '독도를 시마네현의 관할로 한다.'는 고시를 했다고 함.
> 
> 		3) 시마네현 고시 제40호.
> 
> 			(1) 내용.
> 
> 				시마네현 고시 제40호
> 
> 				북위 37도 9분 30초, 동경 131도 55분, 오키시마[隱岐島]에서 서북으로 85해리 거리에 있는 섬을 다케시마[竹島]라고 칭하고
> 
> 				지금 이후부터는 본현(本縣) 소속의 오키도사의 소관으로 정한다.
> 
> 				명치 38년 2월 22일
> 
> 				시마네현 지사 마츠나가 다케요시[松永武吉]
> 
> 				[네이버 지식백과] 「시마네현 고시 제40호」 [시마네縣 告示 第40號] (한국향토문화전자대전, 한국학중앙연구원)
> 
> 			(2) 시마네현 고시는 영토 편입에 관한 내용이 아닌, 지방정부의 관할에 대한 내용임.
> 
> 				영토 편입에 관한 문구는 전혀 없고, 독도를 시마네현의 소관으로 한다는 표현만 있음.
> 
> 				이것을 두고 영토 편입에 대한 내용이라고 생각한다면, 크게 잘못된 생각인 것 같음.
> 
> 			(3) 시마네현 고시 제40호의 일본 국내법상 결함.
> 
> 				(a) 상위 법률의 근거가 없음.
> 
> 					시마네현 고시 제40호에는, 어떤 법률을 근거로 해당 내용을 고시하는지 전혀 명시되어 있지 않음.
> 
> 					지방정부의 관할은, 지방정부가 마음대로 정하는 것이 아님.
> 
> 					반드시 법률이나 명령 등 상위 법률의 근거가 있어야 함.
> 
> 				(b) 영토가 아닌 땅을 지방정부 관할로 정하고 있음.
> 
> 					지방정부의 관할 할당은 일본 영토 내에서 이루어져야 함.
> 
> 					왜냐하면, 국가기관에 모든 권한을 부여하는 헌법이, 영토와 국민을 전제로 제정되었기 때문.
> 
> 					일본 영토와 일본 국민 밖에서는 일본 헌법이 효력이 없음.
> 
> 					독도를 시마네현의 관할로 할당하기 전에 독도를 일본 영토로 편입해야 함.
> 
> 			(4) 시마네현 고시 제40호가 적법한 행정행위가 되기 위해서는, 다음과 같은 과정이 필요함.
> 
> 				무주지 선점 절차(국제법)에 따라, 일본 정부가 독도를 선점한 사실이 있어야 하고,
> 
> 				일본 국회가 이를 승인해야 하고,
> 
> 				해당 법률을 천황이 공포한 다음,
> 
> 				일본 총리가 주도하는 내각에서 그에 따른 행정 조치를 취해야 함.
> 
> 				그런 다음에야, 시마네현은 내각의 명령에 따라 독도를 시마네현 관할로 한다는 고시를 할 수 있음.
> 
> 				(시마네현 고시 제40호의 내용을 보면 이 단계에 해당한다는 것을 알 수 있음. 영토 편입에 관한 내용이 아님.)
> 
> 	6. 시마네현 고시 제40호가 '독도 선점의 근거'가 될 수 없는 이유.
> 
> 		1) 지방정부의 고시로 영토를 편입할 수 없는 이유. (영토 편입은 일본 국내법상의 개념으로 획득한 땅을 일본의 영토로 등록하는 절차를 말함.)
> 
> 			(1) 위헌임.
> 
> 				일본 헌법의 입법권 규정에 어긋남.
> 
> 			(2) 지방정부의 권한이 아님.
> 
> 				지방정부의 업무는 지방사무임. 영토 편입은 권한 밖의 사항임.
> 
> 			(3) 고시 자체의 법적 효력의 한계 때문.
> 
> 				고시의 법적 효력은 특정 내용의 통지이지,
> 
> 				고시의 내용이 진실이라고 증명하는 것이 아님.
> 
> 				고시의 법적 효력과 고시 내용의 진실 여부는 아무 상관이 없음.
> 
> 				따라서 고시를 권리의 법적 근거로 내세웠다면, 고시의 내용이 진실임을 증명하는 또 다른 증거를 제시해야 함.
> 
> 		2) 시마네현 고시가 '독도 선점의 근거'가 될 수 없는 이유.
> 
> 			(1) 그런 사실 자체가 존재하지 않음.
> 
> 				국제법이 정한 절차에 따라, 실제로 독도를 선점해야 함.
> 
> 				여기서 '선점'이란 '주변국의 승인'을 말함.
> 
> 				앞에서도 말했지만, '무주지 선점' 자체가 국제법상의 개념임.
> 
> 				일본 국내법으로는 독도가 선점되지 않음.
> 
> 				일본의 국내법을 한국에 적용하지 못하는 것과 같은 이치임.
> 
> 			(2) 나머지는 '지방정부의 고시로 영토를 편입할 수 없는 이유'와 내용이 같음.
> 
> 		3) 일본 정부가 시마네현 고시를 근거로 독도의 영유권을 다투는 행위.
> 
> 			(1) 국제법상 근거가 없는 행위.
> 
> 				국제법상 근거가 있는 행위가 되기 위해서는, 주변국의 승인이 필요함.
> 
> 			(2) 일본 국내법상 근거가 없는 행위.
> 
> 				지방정부의 권한은 지방사무로 한정되어 있기 때문에, 영토 편입을 할 수 없음.
> 
> 				시마네현 고시에 대해, 법적인 근거를 마련해 주어야 할 일본 정부가 오히려 시마네현 고시를 근거로
> 
> 				독도의 영유권을 주장하고 있음.
> 
> 				시마네현 고시는 일본에서조차 영토 편입의 법적 근거가 될 수 없는데, 국제적인 권리의 근거로 주장하고 있음.
> 
> 	7. 한국 정부가 시마네현과 다툴 내용.
> 
> 		일본 정부가 독도를 선점한 사실도 없고,
> 
> 		일본 국내법의 상위 법률의 근거도 없는데,
> 
> 		시마네현이, 독도를 자기의 관할로 한다고 고시한 일.
> 
> 	8. 한국 정부가 일본의 내무대신과 다툴 내용.
> 
> 		아무런 법적 근거 없이, 시마네현 지사에게 훈령으로, 자국의 영토가 아닌 독도를 시마네현 관할로 고시하라고 지시한 일.
> 
> 	9. 소송의 당사자가 일본 정부가 아닌 시마네현인 이유.
> 
> 		소송의 대상이 시마네현 고시이기 때문임.
> 
> 		인터넷 상에 떠도는 뒷 이야기야 어찌 되었든, 시마네현 고시는 법률상 일본의 중앙 정부와 무관한 일임.
> 
> 	10. 제목의 소송의 당사자에서 내무대신을 뺀 이유.
> 
> 		관할 법원이 바뀔 것 같아서. 소송을 한다면, 반드시 시마네현 관할 법원에서 해야 함.
> 
> 		그렇게 해야, 이 사건이 영토 문제가 아니라 행정 사건이라는 점을 알릴 수 있음.
> 
> 	11. 관할 법원.
> 
> 		국제사법재판소가 아닌, 시마네현의 관할 법원임.
> 
> 		왜냐하면, 이 사건은 영토 분쟁 사건이 아닌, 행정 사건이기 때문.
> 
> 	12. 이 소송을 해야하는 이유.
> 
> 		이 사건이 영토 분쟁이 아니라,
> 
> 		시마네현의 권한 없는 고시로 인한 행정 사건이라는 점을 분명히 할 수 있음.
> 
> 		따라서 이 소송은 승패와는 관계가 없음.
> 
> 		소송 자체가 중요함.
> 
> 	13. 독도가 무주지가 아니라는 근거.
> 
> 		1) 1900년 고종 황제의 칙령 제41호.
> 
> 			(1) 내용.
> 
> 				○ 울릉도(鬱陵島)를 울도(鬱島)로 개칭(改稱)하고 도감(島監)을 군수(郡守)로 개정(改正)한 건(件)
> 
> 				제1조: 울릉도(鬱陵島)를 울도(鬱島)로 개칭하야 강원도(江原道)에 부속하고 도감(島監)을 군수(郡守)로 개정하야 관제중(官制中)에 편입(編入)하고 군등(郡等)은 오등(五等)으로 할 사(事).
> 
> 				제2조: 군청(郡廳) 위치(位置)는 태하동(台霞洞)으로 정(定)하고 구역(區域)은 울릉전도(鬱陵全島)와 죽도(竹島) 석도(石島)를 관할(管轄)할 사(事).
> 
> 				제3조: 개국오백사년(開國五百四年) 팔월십육일(八月十六日) 관보중(官報中) 관청사항난내(官廳事項欄內) 울릉도 이하(鬱陵島 以下) 십구자(十九字)를 산거(刪去)하고 개국오백사년(開國五百五年) 칙령(勅令) 제삼십육호(第三十六號) 제오조(第五條) 강원도이십육군(江原道二十六郡)의 육자(六字)는 칠자(七字)로 개정(改正)하고 안협군하(安峽郡下)에 울도군(鬱島郡) 삼자(三字)를 첨입(添入)할 사(事).
> 
> 				제4조: 경비는 오등군(五等郡)으로 마련(磨鍊)호되 현금간(現今間)인즉 이액(吏額)이 미비(未備)하고 서사초창(庶事草創)하기로 해도수세중(海島收稅中)으로 고선(姑先) 마련(磨鍊)할 사(事).
> 
> 				제5조: 미비(未備)한 제조(諸條)는 본도개척(本島開拓)을 수(隨)하야 차제(次第) 마련(磨鍊)할 사(事).
> 
> 				제6조: 본령(本令)은 반포일(頒布日)로부터 시행(施行)할 사(事).
> 
> 				광무(光武) 4년(四年) 10월 25일(十月二十五日)
> 
> 				어압(御押) 어새(御璽) 봉(奉)
> 
> 				칙(勅) 의정부의정임시서리찬정내부대신(議政府議政臨時署理贊政內部大臣) 이건하(李乾夏)
> 
> 				[네이버 지식백과] 대한제국 칙령 제41호 [大韓帝國 勅令 第41號] (한국향토문화전자대전, 한국학중앙연구원)
> 
> 			(2) 일본 정부는 시마네현 고시를 독도 선점의 근거로 내세우면서, 자신들 스스로 1905년까지 독도의 주인이 아니었음을 인정함.
> 
> 			따라서, 일본은 1900년 고종 황제의 칙령에 대해서 다툴 법률상 자격이 없음.
> 
> 			(3) 17세기부터, 독도의 존재를 알고 있었다는 일본의 주장.
> 
> 			일본의 주장을 종합하면,
> 
> 			'자신들이 17세기부터 독도의 존재를 알았고, 그곳을 이용하기는 했는데, 1905년까지 우리는 주인이 아니었다.'가 됨.
> 
> 			왜냐하면, 자기들 스스로 1905년까지 독도가 주인이 없는 땅이었다고 주장하면서,
> 
> 			자기들 스스로 1905년까지 일본이 독도의 주인이 아니었다는 사실을 인정했기 때문.
> 
> 			따라서, 그냥 무시하면 됨.
> 
> 			(4) 일본이 한국과 독도의 영유권에 대해 다투고 싶었다면, 시마네현 고시를 독도 선점의 근거로 주장하지 말았어야 했음.
> 
> 			차라리,
> 
> 			시마네현 고시는 당시의 지사가 혼자서 저지른 일이었다고 하고,
> 
> 			17세기부터 자신들도 독도의 존재를 알고 사용해 왔다고 하는 편이 나았을 것임.
> 
> 			이것이 '독도'를 분쟁지역으로 만들수 있는 유일한 방법이었음.
> 
> 		2) 역사적 자료.
> 
> 			독도가 대대로 한국의 영토였다는 역사적 자료가 아주 많은 것으로 알고 있음.
> 
> 			일본 정부는 1905년까지 자신들이 독도의 주인이 아니었음을 인정했기 때문에,
> 
> 			모두 독도가 무주지가 아니었다는 근거가 될 수 있음.
> 
> 	14. '독도'라는 이름의 법적 효력.
> 
> 		1) '독도'라는 이름의 장점.
> 
> 			(1) 모든 무인도에 이름이 있는 것이 아니기에, 독도에 독도라는 이름이 있었다는 것은 무주지가 아니었다는 강력한 증거가 될 수 있음.
> 
> 			(2) 인터넷에 떠도는 문서에 따르면, 일본은 시마네현 고시를 게시할 당시,
> 
> 			시마네현 고시 제40호가 아닌 다른 문서에서 독도라는 이름 대신 '리앙쿠르 암초'라는 표현을 사용했다고 함.
> 
> 			아마도 무주지에 이름이 있으면 곤란하다고 생각했기 때문인 것 같음.
> 
> 			반대로, 최근 발견된 2차 대전 패전 직후의 일본의 공문서에는 '독도'라는 이름이 쓰였다고 함.
> 
> 			이 사실도 중요함.
> 
> 			일본이 '독도'라는 이름을 알았다면, 독도가 무주지가 아니었다는 사실도 알았을 것임.
> 
> 			따라서, 한국 정부는 일본 정부가 시마네현 고시를 수정하지 않은 이유 또는 책임을 물을 수 있음.
> 
> 		2) '독도'라는 이름의 단점.
> 
> 			(1) 독도에 이름이 너무 많다는 점임. 더구나 언제부터 '독도'라는 이름을 사용했는지도 불분명함. (1900년 고종황제의 칙령에서는 '석도'로 나옴.)
> 
> 			(2) '독도'라는 이름의 기원으로 알려진 '돌섬 -> 독도'가 어원을 연구하는 학자에게는 괜찮은 학설이 될 수 있을지 모르나,
> 
> 			분명한 사실을 요구하는 재판에서 법적 근거가 되기에는 어려울 것 같음.
> 
> 	15. 대한민국 정부는 일본의 시마네현을 상대로 소송을 하고 대한민국의 주권을 행사해야 함.
> 
> 		지난 수 십년 간 독도 논란의, 소송당사자가 일본 정부가 아닌, '시마네현'이라는 사실을
> 
> 		전 세계가 알게 되면, 일본 정부는 자존심이 상해서 물러날 것임.
> 
> 	# 분쟁지역.
> 
> 		내 생각에,
> 
> 		분쟁지역이란, 법률상 자격있는 두 국가의 다툼의 대상이 된 지역을 말함.
> 
> 		일본은 독도에 대해 법률상 자격이 없음.
> 
> 		왜냐하면, 자기들 스스로 1905년까지 독도의 주인이 아니었다고 인정했기 때문.
> 
> 		1905년 이후로 독도가 자신들의 영토라고 아무리 주장해도 법률상 자격이 생기지는 않음.
> 
> 		법률상 자격이 생기려면, '구매'나 '무주지 선점'과 같은 법적인 권리를 부여하는 구체적인 사실이 존재해야 함.
> 
> 		'강탈'은 범죄이기 때문에 법률상 자격이 인정되지 않음.
> 
> 		'절도'와 같다고 생각하면 됨.
> 
> 		일본은, 샌프란시스코 조약에 의해서 강탈한 토지를 모두 반환해야 했음.
> 
> 		이와 반대로, 북한이 일방적으로 종전을 선언하고, 독도의 영유권을 주장한다면, 독도는 분쟁지역이 됨.
> 
> 		왜냐하면,
> 
> 		1945년 이전에는 남한, 북한, 독도 모두 대한제국 소속이었고,
> 
> 		1900년 고종황제 칙령 제41호에 의해서, 울릉도 등 3개의 섬은 강원도 관할이 되었는데, 강원도의 일부는 북한 소속이며,
> 
> 		남한 정부와 북한 정부는 휴전 협정 이외에는, 독도에 대해서 별다른 협정을 맺은 적이 없기 때문.
> 
> 	# 실효지배.
> 
> 		내 생각에,
> 
> 		실효지배란, 분쟁지역에 대해서 쓰는 표현임. 영토에 대해서 쓰는 표현이 아님.
> 
> 		일본이 독도를 자국 영토라고 주장하면, 한국 정부는 '독도는 한국 영토'라고 응수할 것임.
> 
> 		하지만, 북한이 독도에 대해서 영유권을 주장한다면,
> 
> 		'너희들 말이 맞는데, 너희들 능력되면 와서 뺏어가라.'고 할 것임.
> 
> 		이것이 실효지배임.
> 
> 		요즘 언론에서, 독도에 대해 실효지배란 말을 자주 사용하는데, 사용하면 안됨.
> 
> 		일본에 대해 독도는 한국의 영토임.
> 
> 		나중에 시마네현과 법정에 섰을 때, 무식해서 몰라서 썼다고 인정해야 할지도 모름.
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